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2 de Julho de 2022

Modelo Embargos de Declaração Prequestionamento - Juizado Especial

Exigência da Súmula 282 e 356, do STF - Recurso Extraordinário

Altilinio Matias Louro, Advogado
há 2 anos
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AO DOUTO JUÍZO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE xxxxxxx ,


FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado que a esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para fins de pré-questionamento de matéria constitucional (Súmula 282 e 356, do STF) bem como sanear contradição encontrada no deciso, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I - DA CONTRADIÇÃO NA SENTENÇA:

Analisando o teor da decisão encartada, observa-se grave contradição capaz de comprometer a coerência técnica costumeiramente vislumbrada nas sentenças proferidas pelo Juízo.

Questões contraditórias:

O Juízo primeiramente reconhece como incontroverso que o autor foi aprovado no cargo pretendido, ou seja, que o cargo efetivamente existe::

“O autor pretende a ocupação de dois cargos privativos de profissionais da saúde, estando incluído entre as hipóteses constitucionalmente previstas. Observo que é incontroversa a aprovação do suplicado no cargo pretendido, residindo a celeuma dos autos na compatibilidade de horários”.

Ocorre que depois de tal assertiva, o Juízo afirma que o embargante não comprovou a existência desse cargo:

“Contudo, o requerente não demonstrou a existência desses cargos efetivos”. [...] A mera possibilidade de criação de cargo no futuro, com horário compatível ao do suplicante, não gera para o autor o direito à nomeação, sob pena de violação do preceito constitucional. Portanto, não há comprovação de existência de cargo vago para os horários pretendidos na inicial, sendo vedada a sua nomeação”.

Observa-se que existe (d.m.v.) uma confusão entre a existência de um cargo e a simples compatibilidade do horário. O cargo existe, tanto o é que o embargante foi aprovado no aludido concurso público. Nessa perspectiva, não há que se falar “na prova da existência do cargo”, mas sim na demanda municipal de contratação de profissionais da saúde para atuar no “Pronto Atendimento 24”.

Tal demanda ficou peremptoriamente demonstrada nos autos, onde revelou que o Município de Visconde do Rio Branco-MG vem contratando inúmeros profissionais da saúde para suprir a necessidade de funcionários no Pronto Atendimento 24h, ignorando uma lista de concurso público já vigente.

Verbera-se que mesmo antes da pandemia do COVID-19, o STF já havia decidido no sentido de que “O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração contratar temporariamente servidores para exercer tais funções”(STF - ADI: 3430 ES, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/08/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-02 PP-00255).

Em estudo sobre a expressão “necessidade temporária” empregada pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, a eminente Ministra Carmen Lúcia, integrante da Corte Maior , anotou:

[...] É temporário aquilo que tem duração prevista no tempo, o que não atende à duração ou à permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a hipótese constitucionalmente manifestada pela expressão "necessidade temporária". Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-la sem o concurso e mediante contratação é temporária. Esse é o caso, por exemplo, de função de magistério, ou de enfermeiro, ou médico a prestar serviço em posto de saúde, para o que existe o cargo, mas está vago. Até o advento do concurso público, umas como outras das funções oferecidas como exemplo não podem deixar de serem desenvolvidas, pena de comprometimento social. Daí porque, conquanto a necessidade social seja permanente e a previsão administrativa seja de igual natureza, tem-se uma hipótese de "necessidade temporária". A necessidade é temporária quanto a forma de indicação do servidor para desenvolver as atividades, não do seu desenvolvimento, que é permanente. (ROCHA, Carmen Lúcia. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo. Malheiros: 1999, p. 241-242).

Em síntese:

  1. O embargante comprovou a existência do cargo pretendido e o próprio Juízo reconheceu a existência desse cargo;
  2. Existindo o cargo, não poderia o juízo alegar que ele não comprovou a sua existência.
  3. Por consectário lógico, enfrentando a celeuma não deveria perpassar sobre a existência do cargo, mas sim na demanda municipal para Enfermeiros em horários diferentes daquele disponibilizado ao embargante;
  4. Nesse diapasão, resta peremptoriamente demonstrada a demanda municipal de profissionais de saúde para atuarem no Pronto Atendimento 24h, onde atualmente existem dezenas de profissionais contratados, de sorte que é pacífico no ordenamento jurídico o fato de que o serviço público de saúde é de caráter permanente, mormente se levarmos em conta a pandemia do COVID-19 que expôs as feridas narcísicas causadas pela negligência Estatal no tocante a Saúde Pública.
  5. Ademais, o Pronto Atendimento 24h já foi construído e está em plena atividade no município, sendo teratológica a presunção (contra legem) de que a unidade irá “encerrar as atividades” que levam no seu próprio nome a razão da sua existência “Pronto Atendimento 24h”, ou que tal necessidade se trata de uma demanda transitória e eventual.

Com efeito, observa-se que a decisão do magistrado se revela contraditória, uma vez que ao mesmo tempo em que reconheceu a existência do cargo afirmou que o embargante não comprovou a sua existência.

II- DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL:

Súmula 282. STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula 356, do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Artigos da CR pré-questionados:

Artigo 37, Caput, da CR:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

Artigo 37, XVI, da CR:

Art. 37 - (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Necessidade de manifestação do Juízo de piso sobre a matéria constitucional (Súmula 282 e 356, do STF):

Excelência, o caso dos autos versa sobre questão constitucional relevante não analisada explicitamente pelo magistrado.

Ficou demonstrado que o município disponibilizou de forma proposital um horário incompatível com o outro cargo de saúde ocupado pelo embargante. Tal manobra causou óbice ao exercício do direito constitucional de cumulação previsto no artigo 37, XVI, c da Constituição Federal.

Malgrado a patente e ululante necessidade de alocação de pessoal para prestar serviços no âmbito do Pronto Atendimento 24h, a Administração Municipal preferiu contratar outros profissionais para ocuparem tais vagas.

Nesse diapasão, revela-se imperioso que o Magistrado manifeste sobre os limites do poder discricionária da administração pública com relação à designação da jornada de trabalho para ocupar o outro cargo, inviabilizando o embargante de exercer o seu direito constitucional.

Administração Pública pode, ao seu bel prazer, desviar-se dos motivos determinantes do seu ato e, propositalmente, forçar uma incompatibilidade de horários entre os cargos ocupados pelo Requerente? A discricionariedade do ato administrativo pode inviabilizar o efetivo gozo do Direito Constitucional estampado no art. 37, inciso XVI, alínea c, Constituição Federal?

Tal situação faz surgir uma discussão sobre os limites da discricionariedade administrativa, uma vez que tal discricionariedade teve o condão de impedir o gozo de um direito constitucionalmente previsto.

Com efeito, é possível afirmar que conta com repercussão geral a matéria que representa transcendência em relação ao direito vindicado individualmente, sendo a matéria de ordem pública e interesse social, relevante à apreciação do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, pugna-se pelo conhecimento dos presentes embargos para que o Juízo se pronuncie sobre os pontos constitucionais aventados, tudo no sentido de viabilizar o conhecimento de eventual apelo extraordinário.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Visconde do Rio Branco-MG, 19 de outubro de 2020.

ALTILINIO MATIAS LOURO FILHO

OAB-MG 189.769

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